担保権行使による債権回収３　～債権譲渡の通知と対抗要件についてもわかりやすく解説～

担保評価・債権の回収可能性と貸倒処理

自社が取引先に有している貸付金に、第二順位の抵当権が設定しており、第一順位が銀行だとします。
この時、第一順位の抵当権の価額によっては、自社の抵当権は担保といっても、現実的には回収が期待できない“名ばかり”のものとなってしまいます。

このような場合でも、やはり担保権の処分後でなければ貸倒損失の計上は認められないのでしょうか。

担保権がある場合の貸倒処置

「貸倒金」とは、取引先から売掛金、貸付金の回収や前払い購入の商品の受け取りが困難になった場合の損失を計上する勘定科目で、「貸倒損失」と言われることもあります。

具体的には、売掛金、未収入金、受取手形、貸付金というような勘定科目に該当する債権の回収が困難になったとき、「貸倒金」として計上することになります。
このような担保権がある場合の貸倒損失の計上は、原則、担保物の処分後でなければできません。

ただし、国税庁の照会事例の回答では、担保物の適正な評価額からみて、その劣後抵当権が名目的なものであり、実質的に全く担保されていないことが明らかである場合については担保物はないものとして取り扱って差支えないというものがあります

つまり、“名ばかり”のもので実質的には回収できないといえる事情があれば、貸倒損失の計上ができることになります。

例えば、Ａ社が取引先のＢ社に貸付金を有し、Ｂ社所有の土地に抵当権を設定していましたが、Ｂ社の倒産に当たって貸付金の回収可能性を検討したところ、Ｂ社所有の土地以外に資産が見当たらなく、しかも、Ａ社の抵当権順位は第五順位であること、土地の処分による資産価値は低いこと等から貸付金の全額を回収できないことが明らかなケースにおいて、土地の処分を待たずに、当該貸付金について、貸倒として損金の額に算入できるとされた例があります。

この回答要旨では、原則、担保物が劣後抵当権であっても、その担保物を処分した後でなければ貸倒処理を行うことはできませんが、担保物の適正な評価額からみて、その劣後抵当権が名目的なものであり、実質的に全く担保されていないことが明らかである場合には、担保物はないものと取り扱って差し支えないとの見解が示されています。

なお、担保物の処分による回収可能額がないとはいえないケースであっても、回収可能性のある金額が少額にすぎず、その担保物の処分に多額の費用がかかることが見込まれ、既に債務者の債務超過の状態が相当期間継続している場合に、債務者に対して書面により債務免除を行ったときには、その債務免除を行った事業年度において貸倒として損金の額に算入されます。

ただし、担保物の処分によって回収可能な金額がないとはいえない場合には、その担保物を処分した後でなければ貸倒処理することはできません。

したがって、文担保物が名目的な劣後債権であり、実質的に債権の全額が回収不能と判断される場合には、処分を待たずに、債権の全額について貸倒損失計上が認められるものと考えられます。

担保の処分

抵当権の被担保債権の債権譲渡と担保の移転

債権を譲り受けるためには、債権譲渡契約書を作成して、譲受人と譲渡人が債権譲渡の契約を交わして、債務者に債権譲渡を行ったことの通知をしなければなりません。

債権は原則として自由に譲渡ができます（民法（以下「民」といいます。）４６６条１項本文）。
ところが、債権のなかには債権の譲渡性が制限される場合があります。これは、特定人間の個人的要素や個人的信頼関係に強く依拠するものである債権であったり、社会政策的考慮から特定の債権者に給付されることが強く要請される債権であったり、という考えに基づきます。

ただ、今回のような抵当権の被担保債権の債権譲渡には制限がないことの方が多いです。
しかし、譲渡制限特約、すなわち「この債権については誰に対しても譲渡することができない」という特約が契約で結ばれていることもあります。
債権者と債務者の間で特約を結び、債権譲渡を禁止ないし制限することは、契約自由の原則から問題ありません。
一方で、譲渡制限特約付き債権が譲渡された場合、譲渡制限特約は債権譲渡の効力を妨げません（民４６６条１項）。

債権譲渡する際で重要なのは、債務者に対する通知を内容証明郵便で行うことです。
ご存知のとおり、内容証明は、一般書留郵便物の内容文書について証明するサービスです。いつ、いかなる内容の文書を誰から誰宛てに差し出されたかということを、差出人が作成した謄本によって、日本郵政が証明する制度です。
この制度を用いれば、相手方が「そんな書類は届いていないから債権譲渡については知らない」というようなことを債務者が主張できなくなるという利便性の高いサービスです。

債権譲渡の対抗物件と抵当権移転登記

債権譲渡は債権者と譲受人の契約だけで終了します。そのため、債務者は、譲渡契約の当事者とはなりません。
しかしながら、債務を負担している債務者が、債権が自分の知らないところで譲渡されることにより二重弁済の危険にさらされるため、債権者が誰であるかにつき重大な利害関係を有しているといえます。

このような債務者を保護するため、民法は、債務者に対する対抗要件という制度を導入しました。

債権譲渡があったことを債務者に対抗するためには、債務者に対して譲渡人から債権譲渡を行った旨の通知を行うか、あるいは債権譲渡に関して債務者の承諾を得る必要があります（民４６７①）。
通知は、譲渡人が行い、譲渡債権を特定できる事項を示し、かつ、譲受人が誰であるかを特定したものでなければなりません。
承諾は、債権譲渡の事実を知っているとの認識を債務者が表明することをいい、承諾の相手方は譲渡人でも譲受人でもよいとされます。

債権譲渡があったことを債務者以外の第三者に対して対抗するためには、この通知・承諾を確定日付のある証書によって行う必要があります（民４６７②）。
不動産登記制度のように、権利変動の過程を公的機関への登録を通じて公示させるという制度は採用していません。
確定日付とは、当事者があとから変更することに不可能な、公に確定した日付のことです。
確定日付のある証書かどうかは、民法施行法５条に規定されています。有名なのは、公正証書（１項1号）や内容証明郵便（６号）です。
債権譲渡の通知は譲渡人から行う必要があり、譲受人が譲渡人に代位して行うことはできません。

抵当権付債権の譲渡と抵当権の処分の関係

前述のとおり、抵当権の被担保債権の債権譲渡の債務者以外の第三者への対抗要件は確定日付のある通知又は債務者の承諾です。一方で、抵当権そのものの移転の対抗要件は移転登記です。

抵当権移転の登記を受けても、その被担保債権を取得できない場合は、抵当権の付従性により、実体上、抵当権を取得できないことになります。

ここで、付従性について説明します。
保証債務などは、主たる債務の履行を担保することを目的としたものですから、主たる債務が有効に存続することを前提とします。
主たる債務が不成立であれば保証債務も成立しないですし、主たる債務が弁済や時効などの事由により消滅した場合も保証債務も当然に消滅します。
このように、主たる債務が有効に存続することを前提とすることを「付従性」といいます。

抵当権も同じく、主たる債務の履行を担保することを目的としたものです。そのため、付従性があります。
抵当権がある債権の譲渡が行われると、これに伴う抵当権移転登記を受けても、債権譲渡の対抗要件を具備していなければ、債務者、その他の第三者に対して債権の取得を対抗できない結果として、抵当権の移転登記も無効になってしまいます。

一方、抵当権については、抵当権を被担保債権から切り離して処分する方法として、転抵当、抵当権の譲渡・放棄、抵当権の順位の譲渡・放棄が認められています（民３７６）。

これらの抵当権の処分の対抗要件も登記です。
被担保債権の処分に伴わない抵当権のみ処分がされ、その登記が先にされると、被担保債権の譲渡に関する対抗要件を備えていても、抵当権のみの処分を受けて先に登記した者に対しては、被担保債権の債権譲渡で抵当権を取得した者はその抵当権の取得を対抗できないことになります。

このことから、抵当権付債権の譲渡を行う場合は、債権譲渡の対抗要件と抵当権についての移転登記の両方をできる限り早いタイミングで備えることが重要ということになります。

債権譲渡と訴訟信託の禁止

訴訟信託とは、訴訟をさせることを主たる目的として財産権を移転し、受託者に財産権の管理処分をさせることをいい、訴訟信託は信託法によって禁止されています（信託法１０条）。

債権譲渡が行われる場面においては、この訴訟信託の禁止に抵触しないかどうかという観点も重要です。
債権譲渡が訴訟遂行を譲受人にさせることを主な目的として行われたものと認められると、訴訟信託の禁止に抵触して、債権譲渡が無効とされる危険があります。

そのため、債権譲渡を行う場合は、訴訟信託の禁止に抵触しないかどうかを事前に検討する必要があります。

根抵当権の被担保債権の債権譲渡と担保の移転

Ａさんは、Ｂさんがその知人のＣさんに対して有する貸付金債権を譲り受けることになりました。

その貸付金に関して、ＢさんがＣさんの所有不動産に対して根抵当権を設定している場合には、どのような手続が必要でしょうか。

根抵当権は、根抵当権者と債務者との間に生じるところの不特定の債権を担保するものです。

元本確定前の根抵当権と被担保債権の譲渡

元本確定前の根抵当権は、抵当権と異なり、付従性・随伴性が緩和されています（民３９８条の２、３９８条の７）。
これは、企業取引に際し、頻繁に借り入れや返済をする場合、その都度抵当権を設定するのは煩雑であるため根抵当権が認められたということを理由とします。そのため、被担保債権の処分と共に当然には根抵当権は移転しません。

したがって、被担保債権の譲渡等の処分に伴って根抵当権も被担保債権の譲受人に移転するには、被担保債権の譲渡等の処分の手続と共に根抵当権自体の移転手続を行う必要があります。

確定前の根抵当権自体を被担保債権の譲受人に移転する手法としては、通常、根抵当権の全部譲渡による移転します（民３９８の１２①）。
根抵当権の全部譲渡による移転手続は、根抵当権者と譲受人の間で根抵当権の全部譲渡契約を締結し、かつ、譲渡に関して根抵当権の設定対象不動産の所有者である設定者の承諾を得る必要があります（民３９８の１２③）。

また、根抵当権は、基本的に債務者と根抵当権者の間の一定の範囲に属する不特定の債権を担保するための担保権のため、被担保債権が債権の範囲として登記します。
被担保債権の債権譲渡によって債権の譲受人に移転した債権は、根抵当権と債務者との間の不特定債権ではなく、債権譲渡によって取得された特定債権ということになります、根抵当権の移転を受けただけでは債権譲渡で取得した債権が根抵当権で担保されていません。

そのため、根抵当権の全部譲渡による移転を受けると同時に、根抵当権の債権の範囲を変更して、 「〇〇年〇〇月〇〇日債権譲渡（譲渡人〇〇〇）にかかる債権」
という特定債権を債権の範囲に追加する債権の範囲変更契約とその変更登記を行わなければなりません。

なお、根抵当権は、特定債権だけを債権の範囲とすることはできず、上記債権譲渡にかかる債権は特定債権であるため、この変更によって債権の範囲を「〇〇年〇〇月〇〇日債権譲渡（譲渡人〇〇〇）にかかる債権」のみにすることはできず、「金銭消費貸借取引」等元の債権の範囲である不特定債権も残しておく必要があります。

元本確定後の根抵当権の被担保債権の譲渡

根抵当権の元本確定後は、抵当権と同様、付従性・随伴性が根抵当権にも認められます。
そのため、被担保債権の譲渡に伴い確定根抵当権を移転することになります。この場合の手続は抵当権と同様です。
ただし、債権譲渡による根抵当権の移転を行う前提として、根抵当権の元本確定登記を行う必要があるかどうか検討しなくてはなりません。

根抵当権については、①から④を除き、確定後にしか成し得ない登記を行う場合はその前提として、元本の確定登記を行わなければなりません。

• ①登記記録上の確定期日が既に到来しているとき
• ②根抵当権者又は債務者について相続による根抵当権移転又は根抵当権の債務者の変更登記がなされた後、根抵当権者又は指定債務者の合意の登記がなされないまま６か月を経過しているとき
• ③債権の範囲を変更して特定債権のみとしたとき
• ④根抵当権者による競売、担保不動産収益執行、差押え、債務者・根抵当権者の破産により元本が確定していることが登記記録上明らかなとき

債権譲渡担保の被担保債権の債権譲渡と譲渡担保権の移転

Ａさんは甲社の代表取締役です。
乙社は、丙社に対して貸金債権があり、その担保として丙社が経営する賃貸マンションから生じる賃料債権を、集合債権譲渡担保によって担保取得しているとします。

甲社が、乙社から丙社に対する貸金債権の譲渡を受ける場合に必要な手続について説明します。

債権譲渡担保の被担保債権の債権譲渡と譲渡担保権の帰趨

譲渡担保も被担保債権との関係で付従性・随伴性が認められます。
したがって、譲渡担保の被担保債権が譲渡移転された場合、これに伴って譲渡担保権も譲受人に移転します。

譲渡担保の被担保債権の譲渡は、実務上、被担保債権の債権譲渡と譲渡担保権の移転に関する通知を第三債務者に対して、内容証明郵便で通知することによって行います。

対象となる譲渡担保が集合債権譲渡担保の場合、移転を受ける譲渡担保権の内容をあらかじめ把握しましょう。いつからいつまでの債権が譲渡担保の対象となっているのかによって、譲渡移転を受けた場合に、いつまで担保としての実効性があるのかを把握しておく必要があるからです。

また、譲渡禁止特約の有無等、元々の債権譲渡担保関係において無効あるいは障害となるものがないかどうかも把握することが大事です。

譲渡担保に関する登記がある場合の被担保債権の譲渡と債権譲渡登記

譲渡担保の被担保債権の譲渡に伴い、譲渡担保権が譲受人に移転する場合、当該譲渡担保権が登記された債権譲渡担保権であるときは、譲渡担保権の移転を登記に反映しなくてはなりません。

ところが、債権譲渡登記時には、登記制度として抹消登記と設定登記しか存在せず、不動産登記の抵当権等と同じように担保権の移転登記を行うことが制度上できません。
そのため、少し迂遠にはなりますが、譲渡担保権の譲受人とする新たな債権譲渡設定の登記を行い、その内容において元々登記されていた債権譲渡担保の被担保債権の譲渡に伴う譲渡登記であることを表すことによって公示することになります。

代位弁済と担保の移転

Ｂは、Ｃにお金を貸しており、Ｃの自宅に抵当権設定をしました。
Ａは、ＣのためのＢに対して上記貸金債権の連帯保証をしています。

ＡがＢのために連帯保証人として代わりに返済することになった場合、Ｂからの返済を担保してもらうことはできるのでしょうか。

代位弁済と抵当権の移転

連帯保証人は、弁済することについて正当な利益を有する者として、弁済によって当然に債権者たる抵当権者に代位することになります（民５００）。

また、弁済によって債権者に代位した者は、債務者に対する求償権の範囲内で債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行うことができます（民５０１）。

したがって、債権者が抵当権を取得している場合は、連帯保証人は債務者の債務全額を代位弁済することで、求償権の範囲内で債権者が債務者に対して有する債権と共に抵当権を取得することになります。
この代位弁済による抵当権の取得を第三者に対抗するためには、債権者が有する抵当権につき、移転登記を行うことを要します（民５０１以下）。

代位弁済と確定前根抵当権の移転

前述のとおり、元本確定前の根抵当権については、付従性・随伴性が否定されます。
そのため、元本確定前の被担保債権の全額を代位弁済した場合でも、債権者が債務者に対して有していた債権は求償権の範囲内で代位弁済者たる連帯保証人に移転はしますが、債権を担保していた根抵当権は当然には代位弁済をなした連帯保証人に移転しません（民３９８の７①）。

代位弁済を成した連帯保証人が代位弁済に係る債権を根抵当権者有していた根抵当権で担保するためには、根抵当権者から根抵当権の全部譲渡による移転をうけ、かつ、代位弁済に基づく求償権を特定債権として根抵当権の債権の範囲に追加する変更登記を行う必要があります。

また、上記のほか、求償債権に基づく新たな抵当権あるいは根抵当権を別途設定する方法もあります。

代位弁済と確定後根抵当権の移転

元本確定後の根抵当権の被担保債権について全額の代位弁済がなされたときは、確定後の根抵当権は付従性・随伴性が認められますので、債権と共に根抵当権も代位弁済者に移転することになります。

ただし、２（２）①～④のとき以外の場合は、根抵当権移転登記の前提として、元本の確定登記を行わなければなりません。

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