【法務担当者必見！】契約書レビューのテクニック

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契約書審査における心構え

相手方から送られてきた契約書には、様々なリスクが潜んでいます。そのような契約書を漫然と確認していては、自社を守ることができません。 そこで、以下の4点が心構えとしてポイントとなります。

1. 契約条項は事業を体現しているため、その審査には、ビジネスへの理解、シミュレーション、意識を持ったチェックが必要である。
2. 契約の目的を達成できる条項になるように、目的を明確にする。
3. 契約書審査の基本的観点は、リスクマネジメントである。
4. 契約内容の法的性質を理解し、民法・商法の条文を踏まえる。

①について
契約条項は、事業そのものを表現します。対象となるビジネスを理解しないまま条項を形式的に作成することは、想定が行き届かないリスクを伴います。対象の事業を把握したら、実際に条項にあてはめながら事業の遂行をシミュレーションしてみましょう。

②について
契約には、何らかの達成すべき目的があります。この点から、(1)目的達成のために必要な契約条項は何か、(2)当該条項は、目的を実現する内容となっているかの2つの観点からの検討が必要となります。
たとえば、独占的販売店契約の場合、(1)については、販売店に独占権を付与して相互に対象製品の売上拡大を目的とするものであり、営業地域、最低販売量、競業制限など、目的達成に必要な契約条項を検討する必要があります。(2)については、それぞれの条項が、 相互の利益にかなう売上拡大に寄与するものかどうかという具体的観点から検討が行われることになります。

③について
この視点は、「その契約書の条項でリスクは見積もれますか？」という点です。つまり、リスク（契約目的の達成を阻害する要因）を識別、分析、評価し、その発生可能性、重大性を予測して、対応（回避、低減、移転・分散、受容）を行うことになります。
契約書を作成することは、当事者間の合意を明確にして、契約の履行を円滑化し、また、債権と債務を明確にしてリスクを見積もるところにあります。

④について
契約は、合意により当事者の法的関係が決まります。契約内容等は原則として自由に決めることができます（契約自由の原則）。
しかし、合意がない、または合意が不明確な事項は、補充的に民法・商法の条文が適用されます。民法は13種類の典型契約（贈与、売買、交換、消費貸借、使用貸借、賃貸借、雇用、請負、委任、寄託、組合、終身定期金、和解）を規定していますが、たとえば、「業務委託契約」の性質が業務の委託であれば「委任・準委任」、仕事の完成を目的とするものであれば「請負」の規定が適用されます（両社の性質があれば、「委任・準委任」「請負」双方の規定が適用されます）。
“強行法規は排除できないが、任意法規は合意で排除できる”ということは、よく知られています。しかし、意外と意識されていないのが、“排除の意思が明確でないと、契約条項と民法の条文が重畳的に適用される”という当事者の合理的な意思解釈が導かれる原理です。したがって、契約条項は、表現上の文言のみならず、当該条項が意図している内容と民法の条文との関係を意識することが求められます。

その他
契約の成立から終了まで必要な項目がすべて規定されているかについて、具体的に契約条項が適用されることをイメージし、契約条項を点検しながら、次のような観点で想定される取引を動かしてみましょう。

• 漏れや引っかかりはないか。
• リスクの対応ができているか。
• 相手の立場にも立ってみる。

このような意識を持ったチェックにより、検討が深くなるだけでなく、イメージの中で思考が立体化し、契約書チェックという作業そのものが楽しくなります。
また、契約条項により生じる「権利」と「義務」の具体的内容について、「自分の権利＝相手の義務」と「自分の義務＝相手の権利」の双方の観点からチェックしてみると、視点の相違から新たな気づきが生じることがあります。
法令遵守の観点も当然求められます。契約当事者や契約内容に応じて適用される法律があります。たとえば、事業者同士であれば、独占禁止法（優先的地位の濫用にならないか等）、対消費者であれば、各消費者保護法といった法令に違反していないかという観点からの十分な注意が必要です。

相手方書式の修正を避ける工夫

相手方から送られてきた書式は、極力修正しない方がビジネス上のスピードに資します。しかし、自社の立場できちんとしたリスクマネジメントをしておく必要があります。
このような場合、真に修正が必要なところはどこかを見極める能力が必要です。そのためには、正確な法律用語・用法を心得ていること、民法・商法の知識があること、条文の意義を見抜ける（リスクを想定できる）ことなど、ハードルは高いです。契約書案ドラフトを検討する際のプロセスの一例は以下のとおりです。

①契約書の目的、体系をとらえる
②条項を逐次検討する
③再チェック

①について
契約書の目的、対象事業の内容を捉えて、目的達成に必要な事項を想定します。契約条項の表題を見て全体の枠組みを頭に入れます。そして、想定した目的達成に必要となる事項、およびその種の契約に通常必要となる事項を書きだしてみましょう。

②について
内容にかかわらない表現の修正は不要です。条項は、当事者の行為をシミュレーションして検討します。その際、メモに当事者と行為のフローを書き出してみます。どうしても引っかかるところは修正しましょう。若干の引っかかりがあるところは、ビジネス上のリスクテイキングの範囲内なので、どのようなリスクがあるかについてコメントを付するに留めるのもよいでしょう。
一般条項も同様です。ただし、一般条項は、標準的な規定例を基準にして検討します。

③について
再度、権利義務にかかわる条項に関し、対象事業を動かして、甲側と乙側の双方からチェックします。たとえば、ソフトウェアのライセンス契約のライセンシー（実施権者）の立場であれば、次のような思考を行います。

❶どのような権利が利用できることになるのか（権利の性質・対象・範囲）
当社の販売する対象製品は何か。事業部門はどのように対象製品を営業するのか（規模、顧客、商流、販促活動等）。これによって当社の契約目的は実現できるのか。

❷許諾期間と終了
当該許諾期間で目的は実現できるか。許諾が終了したら対象製品はどうなるのか。許諾が終了する直前は販促費をかけられないが、予定利益は達成できるのか。ライセンサー（実施許諾者）がライセンシーに広告費をかけさせておいて、対象製品の知名度が上がると契約終了のようなことはないか。その他予期しない許諾の終了はないか。

❸その他
ロイヤリティの妥当性・監査方法、第三者からの権利侵害の主張がされた場合の措置、一定量の購入義務・販売促進義務など、契約条項に応じて、具体的な場面を想定してリスクを洗い出すことになる。

新民法における契約書審査の視点

2020年4月1日から改正民法が施行されますが、改正民法の下では、契約書審査について、どのような視点で臨めばよいのでしょうか。また、旧法下での契約書を新法の適用に一本化して契約管理を効率化したい場合はどうすればよいのでしょう。

消滅時効と法定利率

契約書のそれぞれの条項が、新民法の下で、どのような効果を生じるのかを想定して契約書を審査する必要があります。以下では、特に大きな改正点に対する対応を2つ取り上げます。

消滅時効
会社が従前の商事債権の消滅時効と同じ扱いにしたい場合は、契約で「本契約に基づく債権は、行使できる時から5年間行使しないときは、時効により消滅する。」と定める必要があります。
新法では、債権者が権利を「行使できることを知った時から5年間」又は「行使できる時から10年間」なので、「（債権者が）知った時」では債務者にとって起算点が不明確であり、また、10年間の長期管理には困難が伴うので、契約書に「行使できる時から」「5年間」と約定しておくことの合理性が認められます。
取引において消滅時効の問題が生じることは、そう多くはないと考えられますが、画一的な管理の観点からは検討の余地があるでしょう。

なお、契約書に支払時期等の確定期限が定められている場合、その期限は、債権者にとってすでに知っていたことになり、期限の経過時に「知った時（から5年）」と評価されます。したがって、上記の消滅時効を「行使できる時から5年間」とする定めが意味を持つのは、債務不履行（契約内容不適合責任を含む）に基づく損害賠償請求など、期限の定めが明確に定められていない場合等に限られます。

法定利率
従前の契約書には、遅延損害金を年14.6%などと高率に設定し、期限どおりの履行を保全する約定が多くみられました。
このような約定をしない場合、従前の遅延損害金年6%が改正により最初の３年間は年3%になることによって（※）、期限を厳守した履行が期待しにくくなることが想定されるのであれば、改めて約定が必要になります。

※３年ごとに法定利率は見直しがなされます。貸出約定平均金利の過去５年間の平均値を指標とし、この数値に前回の変動時と比較して１％以上の変動があった場合にのみ、１％刻みの数値で法定利率が変動（法定利率は整数になる。）することになります。

「契約及び取引上の社会通念に照らして」という用語

「契約（その他の債務の発生原因）及び取引上の社会通念に照らして」という用語が条文に多く採用されているところから、該当箇所について、条文の適用に際し、契約の趣旨（目的＝当該契約が目指しているもの）が重視されます。
たとえば、新法412条の2（履行不能）1項は、「債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができない。」と規定しています。「その他の債務の発生原因」とは、「契約」の例示として、債務の発生原因をすべて含むとする用語法です。

さて、この「契約及び取引上の社会通念に照らして」とは、いかなる意味でしょうか。
「履行不能」は、従来から、物理的、法律的のみならず社会通念上も不能と認められる場合を含む概念であり、改正によって特にその考え方に変更が加えられたわけではありません。しかし、「契約に照らして（不能）」となると、当該契約の目的が達成できるのか否かが、契約条項の解釈を通じて、より具体的に検討されることが想定されます。
たとえば、製品の売買契約において、売主の生産工場が火災で製品供給ができなくなった場合、売主は、他から上記売買契約の対価性を欠くほど高価な同一製品を調達してまで、買主に売り渡さなければならないかという事案において、「契約」に照らせば、そこまでの履行義務はないとされ、履行不能とされる可能性があります（また、新民法415条1項ただし書きにより賠償義務が生じない可能性もあります）。

このように、従前の解釈を明文化しただけとされる条文についても、明文化した以上、解釈の具体的な根拠を提供するものであるから、これまでよりも適用されやすくなるという現実的、実務的な効果が生じると考えておくべきでしょう。
そのため、契約書の作成には、必要に応じて当該契約の趣旨を、明確に記述し、また、条項にこれを反映するような工夫をすべきです。

新法下での契約書審査に臨む視点

各条項について、次の事項を検討することになります。

新法では
①旧法と相違が生じるか
②相違が生じる場合は、リスクが見積もれているか
③改正により解釈が明確化されて適用に相違が生じる可能性があるか
④改めて設けなければならない事項があるか

新法は合理的に改正されており、また、契約管理上も一本化が効率的なので、従前の継続的契約は、新法の適用に切り替えることも検討すべきでしょう。
以下は、新法を適用する場合に締結する覚書の条項例です。これにあわせて、以上のような時効の起算日、期間、約定遅延損害金等の必要な条項修正を行うことになります。

〈覚書の条項例〉

覚書
甲乙間の○年○月○日付け○○基本契約は、2020年3月31日をもって契約期間満了とし、あらためて次のとおり、契約期間を更新する。
１　本契約の有効期間は、2020年4月1日から〇年間とし、期間満了の3ヶ月前までに、いずれかの当事者から更新しない旨の書面による意思表示がされた場合を除き、さらに〇年間継続し、以後も同様とする。
２　本更新合意後の本契約については、「民法の一部を改正する法律」（平成29年法律第44号）が適用されることを確認する。

〈ポイント〉

• 改正事項につき、あらためて約定の必要があるか否かを検討する。
• 新民法では「契約……及び取引上の社会通念に照らして」という用語が多く採用されているところから、該当箇所について、条文の適用に際し、契約の趣旨（目的）が重視される。
• そのため、契約書の作成には、必要に応じて当該契約の趣旨を明確に記述し、また、条項にこれを反映するような工夫をする。
• 経過措置（改正法附則）との関係で、当該契約について、新旧民法いずれの条文が適用されるのかを整理して管理する必要がある。
• 保証等の一定の例外を除き、企業にとって原則として不利益な改正ではないので、可能な限度で新法の適用に一本化するのが効率的である。

リスクが大きい規定

契約書にはさまざまな内容が定められますが、以下の条項は、特にベンチャー企業にとってリスクが大きいものですので、これらの条項が入っていないか慎重に確認しましょう。
なお、以下の契約書の記載例において、「甲」は取引先を、「乙」は自社を意味します。

競業禁止規定

例文

乙は、本契約が存続する間及び本契約の終了後1年間は、甲の事前の書面による承諾を得ることなく、自ら又は第三者をして、本契約に基づく業務提携と競合する事業を行ってはならない。

競業禁止規定は、読んで字のごとく、競合する事業を行うことを禁止する規定です。大企業との業務提携などの場合、上記のような規定がドラフトに入れられることが珍しくありません。
競業禁止規定は、ビジネスを大きく制約するので、このような規定が定められているとIPO審査やM＆Aのデューディリジェンス（以下、「DD」といいます）の際に問題視される場合があります。したがって、このような規定が定められている場合、まずは削除を交渉すべきです。

任意解除規定

例文

甲及び乙は、相手方に対し、1ヵ月前までに書面で通知することにより、本契約を解除することができる。

例えば、自社が行っているメインのサービスが他の会社からライセンスを受けているソフトウェアを使用している場合、ライセンス契約に上記の規定が定められていた場合、自社のサービスは相手方の通知から１ヵ月後に終了しなければならないリスクに常に晒され続けます。
したがって、自社のビジネス上必要不可欠な内容に関する契約の場合には、上記の規定は削除を交渉するべきです。

条項を削除することで、契約を解除されないよう注意していても、そもそも契約の期間が短ければ期間満了で契約が終了してしまう可能性もありますので、契約期間に問題がないかどうかもあわせて慎重に検討する必要があります。

特に海外の会社との契約においては、Change of Control条項（会社の支配者が変わった場合には、契約を解除されてしまう条項）が定められているケースも多いので、M＆Aを考慮に入れているベンチャー企業では、このような規定がないかについても確認しておきましょう。

修正のテクニック

賠償額の上限

〈修正前〉

乙が、乙の故意又は過失により、甲に損害を及ぼした場合には、乙はその損害を賠償する責任を負う。

故意又は過失によって相手方に損害を与えた場合には、損害を賠償しなければならないという規定で、これ自体不合理なものではありません。
しかし、実際問題として、資金に必ずしも余裕があるわけではないベンチャー企業としては、青天井で賠償義務を負うことは難しいので、下記のような形でリスクヘッジを試みるのが望ましいです。

〈修正後〉

甲および乙は、故意または過失により、相手方に損害を及ぼした場合には、その損害を賠償する責任を負う。ただし、本契約についての乙の賠償責任は、損害賠償の事由が発生した時点から遡って過去○ヶ月間に本契約に基づき乙が甲から現実に受領した対価の総額を上限とする。

「義務」と「努力義務」

〈修正前〉

乙は、乙のサービスのユーザーが甲の権利を侵害することを防止しなければならない。

契約書上は上記のように、こちらの義務を定める規定が多く出てきますが、相手方が作成したドラフトには、100％実現することが難しい規定が定められていることも珍しくありません。このような場合には、以下のように「努力義務」に修正することが考えられます。

〈修正後〉

乙は、乙のサービスのユーザーが甲の権利を侵害することを防止するよう努めなければならない。

「努める」または「努力」といった言葉を使うことにより、結果的にこちらのサービスがユーザーの甲の権利を侵害してしまった場合でも、ただちに契約違反とはならないことになります。
反対に、甲にやってもらわなければ困る事項に「努める」または「努力」という言葉が使われていた場合には、「しなければならない」や「するものとする」などの語尾に変更すべきでしょう。

「合理的な」という言葉

〈修正前〉

乙は、本契約に基づく業務を履行するにあたっては、甲の指示に従わなければならない。

業務委託契約等では、上記の文言が入っているケースが多く見受けられますが、依頼者とはいえ、無条件に指示に従わなければならない契約書の記載はリスクとなり得ます。そこで、このような場合には、以下のように「合理的な」という言葉を追加することが考えられます。

〈修正後〉

乙は、本契約に基づく業務を履行するにあたっては、甲の合理的な指示に従わなければならない。

「合理的な」が何かという問題は残るのですが、元の内容と比較すると自社のリスクは減少していると言えます。

平等な内容

〈修正前〉

乙は、甲の秘密情報を、甲の事前の書面による承諾なく第三者に開示してはならない。

相手方から提出される契約書のひな型には、基本的には相手方に有利な内容となっています。そのため、上記のように、自社が一方的に義務を負う内容となっているケースが少なくありません。このような場合には、以下のように修正することが考えられます。

〈修正後〉

甲および乙は、相手方の秘密情報を、相手方の事前の書面による承諾なく第三者に開示してはならない。

「乙」を「甲および乙」と、「甲」を「相手方」と修正するテクニックは汎用性がありますので、是非参考にしてください。

「知る限り」という言葉

〈修正前〉

乙は、本契約締結日現在、第三者の特許権、実用新案権、商標権、意匠権、著作権その他の知的財産権を侵害していない。

資金調達の場合に締結する投資契約には、上記のように第三者の知的財産権を侵害していないことについての表明保証条項が定められることが一般的です。一見至極まっとうな内容にも思えますが、あらゆる特許等の内容を確認するのは困難だと思われます。このような場合には、以下のように修正することが考えられます。

〈修正後〉

乙は、乙の知る限り、本契約締結現在、第三者の特許権、実用新案権、商標権、意匠権、著作権その他の知的財産権を侵害していない。

このように修正することで、後に権利侵害が判明しても、自社がそのことを知らなければ表明保証違反とはならないようにできます。

相手方の免責事由の限定

取引先から自社の提供しているサービスの利用者を紹介してもらうという契約においては、以下のような規定が定められていることがあります。

〈修正前〉

乙と乙のサービスのユーザーとの間で生じた紛争については、乙が全て責任を負うものとし、甲は一切の責任を負わないものとする。

サービスについては基本的にサービス提供者（乙）と利用者の間の問題なので、当該規定は一見問題なさそうにも思えます。しかし、このような文言からすると、たとえば、取引先（甲）がユーザーに対して、自社（乙）のサービスについて間違った知識を教えていたことが原因で自社（乙）とユーザー間でトラブルになった場合でも、取引先（甲）が責任を負わないようにも読めます。したがって、このような場合には、

〈修正後〉

乙と乙のサービスのユーザーとの間で生じた紛争については、乙が全て責任を負うものとし、甲は一切の責任を負わないものとする。ただし、当該紛争が甲の責めに帰すべき事由による場合にはこの限りではない。

とただし書きを追加することで、取引先（甲）がユーザーに対して、自社（乙）のサービスについて間違った知識を教えていたような場合には責任を追及できる余地を残しておきましょう。

まとめ

企業が他の企業や個人と取引関係に立つ場合、契約書を交わすことは日常茶飯事と言っても過言ではありません。
相手方から送られてきた書式を元に契約が締結された場合には、両当事者はその文書に書かれた合意内容に拘束されることになるのですから、新民法との関係や各条項の文言など、慎重に審査しましょう。